相比之下,缺陷最大的就是紧急状态法律。
[2]可见,社会变迁和法律的产生、发展之间有着密切的联系。摘要: 法律根植于社会,社会变迁与公法的发展紧密相连,社会变迁在制度、观念和应用等层面影响着公法的发展,公法对社会变迁具有推动作用。
相对于社会主导型的诱致性变迁而言,政府主导型的强制性变迁是一种自上而下的、由国家而社会的制度变迁。[6]第一阶段为形成阶段,其间由国家和市民社会成员共举:国家在从上至下推动进一步改革的同时,加速改变政府职能,主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域。[8]由于诱致性的公法变迁主要生成于社会,在正式制度形成之前就己经历了较长的试错过程,基本上是根植于本土又适应现实需要的。第二是法律观念和意识形态的层面。这些柔性治理方式的运用和对法的概念的再思考,是市民社会正从政治国家中分离的体现,也是公民权利意识和自我意识觉醒的体现。
市场经济一方面孕育和造就着市民社会,另一方面又以市民社会作为自己坚实的社会基础。公法不再仅是政治国家对公共事务的管理手段和管理方式,更成为一种服务或一群公务人员的组织规则。之所以如此,是因为在战争状态下,力量的集中是最紧迫的要求,缺乏时间进行平等基础上的协商统一。
司法机构应对突发事件的劣势甚至更为突出:它没有专门研究危机问题的机构,而且具有天然的被动性。《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》等法律和应急预案专门规定了恢复与重建制度。所以,战争状态下的准备工作,就延伸到了正常状态。中国非常法律的形成,与常态法律的形成具有不同之处。
2004年的宪法修正案将戒严改为紧急状态,紧急状态成为与战争状态并列的另一种非常状态。这在汶川大地震中表现得尤其明显。
我国非常法律的首要问题是与中国特色社会主义法律体系的衔接,衔接是否成功,将直接关系着中国法治建设的成败——紧急事件可能会改变整个国家社会体制,因此必须受到法律的规范。在应急预案形成之前,我国突发事件的应对在很大程度上主要依靠领导层层批示来启动、推动。由于功能上的相互依赖等因素,大量的个人、组织之间仍然联合为一个统一体。在应急状态下,国家的力量可能也不充分,需要广大社会公众的积极参与和协助。
在应急状态下,由于军队越来越频繁地参加各类突发事件的治理,如果否认相关军事法规的法律性质,军队的行为将欠缺合法性。其制定的相应军事法规,是战争等紧急事件不可或缺的规范部分,也应视为中国非常法律的形式渊源。与战争状态和应急状态不同,我国当前的紧急状态尚未包括与正常状态的协调统一,仅仅是一种单纯的紧急状态下的命令统一。授权性自古以来就是多数非常法律的基本特征,但是紧急权力不是随便授予的,只有在必要的背景下才能享有。
1982年宪法延续了这种规定。2003年SARS危机之后,中国非常法律的形成出现了前述发展趋势。
该突发事件也很有可能在其出现之前,就被各种非常法律措施遏制于萌芽状态。(3)完善非常法律的各项具体机制。
战争是直接关乎整个国家生死存亡的特大紧急事件,需要凝聚整个国家的所有力量,应对外来敌人。之后,《国家突发公共事件总体应急预案》明确提出了居安思危,预防为主的工作原则,要求各级政府坚持预防与应急相结合,常态与非常态相结合,做好应对突发公共事件的各项准备工作。常态法律的形成以立法机构为中心,也即是以全国人大及其常委会为中心。我国因此建立了应急保障机制,从常态下的国家社会体制中汲取人力、财力、物资、基本生活、医疗卫生、交通运输、安全、通信、公共设施、保险、科技等等11项保障内容。如今,在应急状态下,解放军和武装警察也成为不可或缺的主要治理主体之一。非常法律未来发展的主要目标是:与中国特色社会主义法律体系衔接,制定紧急状态下的基本法,完善非常法律的各项具体机制。
(16)汪永清主编:《中华人民共和国突发事件应对法解读》,北京:中国法制出版社,2007年,第3页。根据《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》等法律、法规和应急预案的规定,这种统一的内容主要有三个方面。
杨素宏等:《大灾之后社会稳定》,《瞭望》2009年第19期。迄今为止,针对中国非常法律的研究,主要是一种部门法学的规范研究方式。
其他法律,如《防洪法》、《防震减灾法》、《食品安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》等也有类似的规定。目前已有的中国非常法律的体系观点,要么过于理论化、脱离我国的成文法规范,要么过于拘泥法律的字面规范。
(30)预案的可操作性、相互之间的衔接和演练均有待加强。并且,我军还存在抗洪抢险专业应急部队、第三十八集团军工兵团等专门性的应急组织。紧急状态事件的具体分类、决断主体和决断程序、专门的治理主体、治理措施、权利保障、法律责任等等,都需要更加完善的规范。必要时,国务院可以向中央军委提议,由中央军委决定派出解放军协助执行。
全国人大及其常委会继续以修改宪法、(14)颁行《突发事件应对法》和《国防动员法》等基本非常法律,以及修改《传染病防治法》和《防震减灾法》等方式推动中国非常法律的形成。一、中国非常法律的形成中国非常法律的形成,在2003年SARS危机发生之前沿袭了常态法律的形成方式:全国人大及其常委会承担主要立法职责。
武装力量本来是战争状态下的主要治理主体,必要时也可以成为紧急状态下的主要治理主体之一。注释:①Giorgio Agamben, State of Exception, trans. Kevin Attell, Chicago: The University of Chicago Press,2005, p.24. necessitas(拉丁语)或necessity(英语)的原意是必要,我国刑法学界、民法学界将其译为紧急避险或紧急避难。
第四是国防动员机构采取管制金融、交通运输、邮政、电信、新闻出版、广播影视、信息网络、能源水源供应、医药卫生、食品和粮食供应、商业贸易等行业,限制特定区域,实行特殊工作制度等特别措施,以支持国防动员、服务战争。体制的实践则研究非常法律所建构的综合统一体制在实践中的新情况。
授权性因此构成了非常法律的第三个基本特征。SARS危机的爆发,极大地暴露了这种分散的专业分工治理的弊端。上文提到,我国非常法律综合统一体制的表现之一是非常状态与正常状态的协调统一。应急预案的实施,大大提高了突发事件的应对效率。
如今中国特色社会主义法律体系已经形成,而中国非常法律的未来,依然有着巨大的发展空间。两者的根本内容是一致的。
这些内容结构与《传染病防治法》、《防震减灾法》、《突发事件应对法》等法律的内容结构也有着高度的一致性——这与中国特色社会主义法律体系内部各个法律部门之间差异极大的内容结构形成了鲜明对比。(28)当某一紧急事件发生之后,有关政府的第一反应就是启动应急预案,而不是依据某一法律或行政法规行动。
其中,必要性是非常法律存在的前提。治理、消除非常状态,最终恢复、维持正常状态,是中国非常法律的终极目标,《突发事件应对法》、《戒严法》等法律对此有着明确的规定。